В Україні, яка є одним з світових лідерів з послуг сурогатного материнства, відсутнє єдине законодавче регулювання цього нового інституту медичного права.

За виключенням кількох статей Сімейного кодексу України, які закріплюють походження від біологічних батьків дитини, народженої внаслідок застосування репродуктивних технологій, та кількох підзаконних актів Міністерства охорони здоров’я і Міністерства юстиції України, всі відносини між їх учасниками регулюються загальними нормами цивільного (договірного) права.

Оскільки в більшості випадків біологічні батьки, сурогатна матір та агентство мають протилежні інтереси, тому агентство, що рекламує свої послуги, пропонує таке договірне регулювання, яке вигідне йому, як посереднику між батьками та сурогатною матір’ю, а також медичним закладам, які безпосередньо надають ці послуги. Медичні заклади надають послуги на підставі договору з агентством, або можуть діяти самі в якості агенції.

Іноземні сімейні пари, які не знайомі з правом України і не залучають адвоката на етапі ведення переговорів з агентством, часто підписують угоди на невигідних для них умовах. Як свідчить практика, може бути так, що вказане в договорі агентство відсутнє в державному реєстрі підприємств, тобто не є юридичною особою, зареєстрованою в Україні, а є іноземною або офшорною компанією. Про це вже стає відомо після того, як всі договори підписані та виконуються, що потребує відповідного коригування існуючих відносин сторонами.

Для правого супроводження процесу народження дитини сурогатною матір’ю за участі генетичних батьків укладаються два види договорів: між генетичними батьками та агентством (медичним закладом) і між генетичними батьками та сурогатною матір’ю.

Предметом договору між генетичними батьками та сурогатною матір’ю є надання сурогатною матір'ю послуг з виношування дитини та передача дитини генетичним батькам після її народження. Цим договором зокрема регулюються:

• умови виношування дитини, місце умови проживання сурогатної матері, медичний супровід вагітності та пологів;
• права та обов'язки сурогатної матері та генетичних батьків, зокрема право на інформування про стан здоров'я плоду та сурогатної матері під час вагітності; відмова сурогатної матері від материнських прав на дитину, обов’язок біологічних батьків забрати дитину;
• фінансові розрахунки між сторонами, оплата винагороди сурогатної матері за виношування дитини, оплата медичних послуг, страхування, інші всі можливі витрати по програмі допоміжних репродуктивних технологій;
• відповідальність сторін за невиконання умов договору;
• стосунки між сторонами після народження дитини.

Згідно наказу Мінхорони здоров’я України від 09.09.2013 р. № 787 договір між сурогатною матір’ю та батьками повинен бути нотаріально посвідчений, що надає додаткової гарантії його належного виконання, оскільки траплялись випадки невиконання своїх обов’язків як сурогатною матір’ю (відмовою віддавати дитину біологічним батькам, вимогами додаткової винагороди), так і генетичними батьками (відмовою забрати дитину).

Вид, форма та істотні умови договору між агентством (медичним закладом) та генетичними батьками законом не встановлені, що обумовлює укладення такого договору у простій письмовій формі та змісту, запропонованому агентством, без його нотаріального посвідчення.

Якщо сам медичний заклад, який буде надавати послуги з сурогатного материнства, безпосередньо виступає як агент у відносинах із замовником (генетичними батьками), і буде надавати не тільки медичні, а і інші супутні необхідні послуги (прийом та супроводження батьків в Україні, послуги з державної реєстрації дитини в органах РАЦС, оформлення документів тощо), то в такому випадку вказаний договір за своєю правовою природою є договором про надання послуг, навіть якщо окремі інші необхідні послуги (наприклад, проведення ДНК-тесту) будуть здійснюватися іншим закладом (третьою особою - субвиконавцем), обраним виконавцем послуг на свій розсуд та під свою відповідальність.

У цьому випадку біологічним батькам – іноземцям не важко зрозуміти та передбачити в договорі, що вся відповідальність перед ними, як замовниками послуг, за виконання такого договору має бути покладена на виконавця. Залишається лише конкретизувати таку відповідальність в цьому договорі.

За другим сценарієм, коли агентство, яке не є медичним закладом, що безпосередньо надає послуги з сурогатного материнства, пропонує іноземним клієнтам укладення посередницького договору, найчастіше договору доручення, який за своїм змістом не є договором про надання медичних послуг.

Так згідно договору доручення з агентством, останнє як повірений бере на себе обов’язок перед біологічними батьками вчинити від їх імені та за їх рахунок певні юридичні дії, наприклад, укласти договір про надання послуг з третьою особою (медичним закладом), договір на проведення тесту ДНК, та інші дії, які є необхідними для здійснення всього процесу народження дитини. Внаслідок укладення такого договору доручення права та обов’язки виникають між довірителями (батьками) і третіми особами, з якими повірений уклав такі договори. Це означає, що, наприклад, укладений повіреним (агентством) договір на медичні послуги з третьою особою (медичним закладом) буде обов’язковим для батьків і цим закладом, хоча батьки не мали жодного уявлення про його умови, і навіть не були ознайомлені з ним після його підписання. Зрозуміло, що такий договір буде містити більш вигідні умови для медичного закладу, ніж для батьків.

З іншої сторони, агентство (повірений), яке уклало цей договір, не буде нести відповідальність за його невиконання медичною установою, оскільки він, як посередник, не був зв’язаний з довірителем будь-якими конкретними обов’язками щодо умов укладення договору про надання медичних послуг з медичним закладом.

Не надасть впевненості довірителям (батькам) і норма договору з агентством, яка встановлює відповідальність за його невиконання простим і незмістовним словосполученням: «сторони несуть відповідальність згідно діючого законодавства». Згідно норм міжнародного приватного права до цього договору має застосовуватись право України, а тому при невиконанні договору таке формулювання залишає замовників сам на сам з іноземним правом без будь-яких конкретних гарантій їх захисту. Залучення адвоката вже по факту виникнення спору не буде мати жодної перспективи.

Висновок. До підписання генетичними батьками договорів про застосування сурогатного материнства з агентством необхідно вірно визначити види договорів, які мають бути укладені, і опрацювати їх зміст з огляду на інтереси генетичних батьків та статус обраного ними агентства (посередник чи медичний заклад).

І останнє. Для здійснення в Україні медичної практики із застосування допоміжних репродуктивних технологій законом передбачено обов’язкове отримання медичним закладом ліцензії та сертифікації медичного закладу. А тому перевірка наявності таких дозвільних документів, як і перевірка самого агентства, як підприємства зареєстрованого в Україні, також має здійснюватись адвокатом до моменту підписання усіх договорів.