В Украине, которая является одним из мировых лидеров по услугам суррогатного материнства, отсутствует единое законодательное регулирование этого нового института медицинского права.

За исключением нескольких статей Семейного кодекса Украины, которые закрепляют происхождения от биологических родителей ребенка, рожденного в результате применения репродуктивных технологий, и нескольких подзаконных актов Министерства здравоохранения и Министерства юстиции Украины, все отношения между их участниками регулируются общими нормами гражданского (договорного) права.

Поскольку в большинстве случаев биологические родители, суррогатная мать и агентство имеют противоположные интересы, поэтому агентство, рекламируя свои услуги, предлагает договорное регулирование, которое выгодно ему, как посреднику между родителями и суррогатной матерью, а также медицинским учреждениям, которые непосредственно оказывают эти услуги.

Медицинские учреждения предоставляют услуги родителям на основании договора с агентством, или действуют сами в качестве агентства.

Иностранные семейные пары, которые не знакомы с правом Украины и не привлекают адвоката на этапе ведения переговоров с агентством, часто подписывают договоры на невыгодных для них условиях. Как показывает практика, может быть так, что указанное в договоре агентство не существует в государственном реестре предприятий, то есть не является юридическим лицом, зарегистрированным в Украине, а является иностранной или оффшорной компанией. Об этом уже становится известно после того, как все договоры подписаны и выполняются, что требует соответствующей коррекции уже существующих документов.

Для правого сопровождения процесса рождения ребенка суррогатной матерью заключаются два вида договоров: между генетическими родителями и агентством (медицинским учреждением) и между генетическими родителями и суррогатной матерью.

Предметом договора между генетическими родителями и суррогатной матерью является предоставление суррогатной матерью услуг по вынашиванию ребенка и его передаче генетическим родителям после рождения. Этим договором в частности регулируются:

• условия вынашивания ребенка, проживания суррогатной матери, медицинское сопровождение беременности и родов;
• права и обязанности суррогатной матери и генетических родителей, в том числе право на информирование о состоянии плода и здоровья суррогатной матери во время беременности; отказ суррогатной матери от материнских прав на ребенка, обязанность биологических родителей забрать ребенка;
• финансовые отношения между сторонами, оплата вознаграждения суррогатной матери за вынашивание ребенка, оплата медицинских услуг, страхование, других возможных расходов по программе вспомогательных репродуктивных технологий;
• ответственность сторон за невыполнение условий договора;
• отношения между сторонами после рождения ребенка.

Согласно приказу Министерства здравоохранения Украины от 09.09.2013 г.. № 787 договор между суррогатной матерью и родителями должен быть нотариально удостоверен, что предоставляет дополнительной гарантии его надлежащего исполнения, поскольку имели место случаи невыполнения своих обязанностей как суррогатной матерью (отказом отдавать ребенка биологическим родителям, требованиями дополнительного вознаграждения), так и генетическими родителями (отказом забрать ребенка).

Вид, форма и существенные условия договора между агентством (медицинским учреждением) и генетическими родителями законом не установлены, что обусловливает заключение такого договора в простой письменной форме без его нотариального удостоверения.

Если само медицинское учреждение, которое будет предоставлять услуги суррогатного материнства, непосредственно выступает как агент в отношениях с заказчиком (генетическими родителями), то есть будет оказывать не только медицинские, но и другие сопутствующие необходимые услуги (прием и сопровождение родителей в Украине, проведение государственной регистрации ребенка в органах ЗАГС, оформление документов и т.п.), то в таком случае указанный договор по своей правовой природе является договором об оказании услуг, даже если отдельные другие необходимые услуги (например, проведение ДНК-теста) будут осуществляться другим заведением (третьим лицом - субисполнителем), выбранным исполнителем услуг по своему усмотрению и под свою ответственность.

В этом случае биологическим родителям - иностранцам не трудно понять и предусмотреть в договоре, что вся ответственность перед ними, как заказчиками услуг, за исполнение такого договора должна быть возложена на исполнителя. Остается только конкретизировать такую ответственность в этом договоре.

По второму сценарию агентство, которое не является медицинским учреждением, непосредственно предоставляет услуги по суррогатному материнству, предлагает иностранным клиентам заключить посреднический договор, часто договор поручения, который по своему правовому содержанию не является договором о предоставлении медицинских услуг.

Так по договору поручения с агентством, последнее как поверенный берет на себя обязанность перед биологическими родителями осуществить от их имени и за их счет определенные юридические действия, необходимые для осуществления всего процесса рождения ребенка как то заключить договор о предоставлении услуг с третьим лицом (медицинским учреждением), договор на проведение теста ДНК, и т.д.. В результате заключения такого договора поручения права и обязанности возникают между доверителями (родителями) и третьими лицами, с которыми поверенный заключил такие договоры. Это означает, что, например, заключенный поверенным (агентством) от имени родителей договор на медицинские услуги с третьим лицом (медицинским учреждением) будет обязательным для родителей и этим медицинским заведением, хотя родители не имели никакого представления о его условиях, и даже не были ознакомлены с ним после его подписания. Понятно, что такой договор будет содержать более выгодные условия для медицинского учреждения, чем для родителей.

С другой стороны, агентство (поверенный) не будет нести ответственность за неисполнение медицинским учреждением договора о предоставлении медицинских услуг, поскольку он, как посредник, не был связан с доверителем конкретными обязанностями по условиям заключения такого договора.

Не придаст уверенности доверителям (родителям) и норма договора с агентством, которая устанавливает ответственность за его неисполнение простым словосочетанием «стороны несут ответственность согласно действующему законодательству». В соответствии с нормами международного права применимым к договору является право Украины, а поэтому при невыполнении договора такая формулировка оставляет заказчиков один на один с иностранным правом без каких-либо конкретных гарантий их защиты. Привлечение адвоката уже по факту возникновения спора не будет иметь позитивной перспективы.

Вывод. До подписания генетическими родителями договоров о предоставлении услуг суррогатного материнства нужно правильно определить виды договоров, которые должны быть заключены, и проработать их содержание с точки зрения интересов генетических родителей и статуса агентства (посредник или непосредственно медицинское учреждение).

И последнее. Для осуществления в Украине медицинской практики по применению вспомогательных репродуктивных технологий законом предусмотрено обязательное получение медицинским учреждением лицензии и сертификации медицинского учреждения. Поэтому проверка наличия таких разрешительных документов, как и проверка самого агентства, как предприятия, зарегистрированного в Украине, также должно осуществляться адвокатом до момента подписания всех договоров.